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“一带一路”沿线国家间法治合作机制构建研究
来源:重庆法学会 | 时间:2020-11-19 | 编辑:唐怡 | 阅读:504

  ○王祥修 刘芷彤

  摘 要

  “一带一路”沿线涉及众多国家和地区,跨越多个经济带和文化圈。由于这些国家和地区经济发展水平、文化传统、法律制度和法律环境各异,导致彼此合作时面临诸多法律风险,各种摩擦纠纷接踵而至,迫切需要协调各国法治加以规制。因此,加强“一带一路”沿线各国间法律与司法行政领域交流与合作,完善各国间法治合作机制,对“一带一路”倡议而言意义重大。为使沿线国家能更好地防范法律风险、深入地进行法治合作,必须先认真研究“一带一路”中法律风险产生的原因及法律风险的类型。“一带一路”沿线国家法律风险主要是受不同法系影响、不同法治水平影响,以及非关税壁垒影响而产生。“一带一路”建设中法律风险类型多样:在投资领域,“一带一路”沿线许多国家投资环境不理想,法律体系不健全,法律不合理、不透明,缺乏可操作性,司法、执法效率低,会带给投资者众多法律风险;在国际贸易领域,国际贸易合同中任何细微文字差别都可能隐藏巨大的法律风险,当贸易双方中任何一方的政治、社会、法律发生变化,都可能给双方造成难以弥补的损失;在劳务合作领域,各国复杂的劳务审批程序、引进外来务工人员政策以及各国工会运动传统都可能给沿线各国劳务合作带来诸多法律风险;在司法救济领域,“一带一路”沿线有些国家司法体系存在严重的腐败现象,有法不依、执法不严现象严重,跨国企业在生产经营中所遇到的纠纷即使诉诸法律也存在不能获得公平、公正司法判决的风险;在知识产权领域,沿线有些国家知识产权制度环境差,也会产生各种各样的法律风险。面对“一带一路”建设中的各类风险,沿线各国必须加强法律领域的交流与合作,加快法治合作机制的构建。构建法治合作机制时,必须坚持尊重和维护国家司法主权原则、重视平等互利原则以及条约必须遵守原则。为了有效应对“一带一路”合作中的法律风险,沿线各国可以从加强投资领域法治合作,签署双边或多边投资保护协定,实现沿线国家法制协同;加强贸易领域法治合作,积极构建争端解决机制,以促进“一带一路”沿线国家贸易争端的解决;加强劳务领域法治合作,防范劳务领域法律风险,促进有用工需求国家的人员流动便利化;加强司法协助领域法治合作,提高沿线各国国际司法协助水平,并强化争端解决裁判的执行;加强知识产权领域法治合作,建立海外知识产权风险长效协同机制;加强各国法院间的交流与合作,夯实“一带一路”建设的法治基础几个方面构建“一带一路”沿线国家间法治合作机制。

  关键词

  “一带一路”;风险防范;法治合作

  作者简介

  王祥修,上海政法学院国际法学院副院长、教授、硕士研究生导师,研究方向为国际经济法学、国际私法学等。

  刘芷彤,上海政法学院国际法学院2018级国际法学硕士研究生,研究方向为国际经济法学。

  一、“一带一路”沿线国家间法治合作的必要性

  “一带一路”是由中国国家主席习近平于2013年访问中亚和东南亚国家期间所提出的,是习近平主席及党中央站在新的历史时期,着眼大局,面向未来所提出的倡议。旨在促进区域间经济、文化、社会的发展与融合,增进彼此间交流与合作,深化各国间经贸往来和人文交往,加深同各国的合作伙伴关系,推动各国经济、政策协调,促进沿线各国共同发展。

  几年来,随着顶层设计的不断完善,“一带一路”取得了显著成绩:截止2019年7月底,中国已与全球136个国家和30个国际组织签署了194份共建“一带一路”合作文件①,并同俄罗斯、东盟、巴基斯坦、蒙古国、英国、越南、沙特阿拉伯等国家和地区的政策和规划进行了对接。不仅如此,“一带一路”倡议还被写入联合国大会、安理会等重要决议,促进了中国更广泛地参与全球治理。构建“一带一路”这几年来,“中国与沿线国家货物贸易累计超过5万亿美元,对外直接投资超过700亿美元,创造数十万个就业岗位,给当地创造的税收几十亿美元”②,不仅极大地提高了中国贸易投资水平,同时也促进沿线各国经济发展。

  在“一带一路”倡议下,沿线各国不仅面临着前所未有的合作、发展机遇,同时也面临着诸多挑战与风险。“一带一路”沿线涉及65个国家和地区,包括西亚18国、中东欧16国、东盟10国、南亚8国、独联体7国、中亚5国和东亚的蒙古③,跨越众多经济带和文化圈。由于这些国家经济发展水平、社会历史背景、地区文化传统、法律制度体系各异(涉及三大法系、七大法源),因而,各国在进行各领域国际合作时,尤其是推进彼此之间法律领域合作时十分艰难和复杂。而且,由于沿线国家独特的法律制度与法律环境,以及复杂的宗教与民族矛盾,导致跨国企业在对外投资与对外合作中面临着诸多法律风险,使得不少企业走出去受到阻碍。同时,随着国家经贸往来不断增加,各种摩擦纠纷接踵而至,这些状况都迫切需要协调各国法律加以规制。因此,加强“一带一路”沿线国家间法律与司法行政领域交流与合作,探讨潜在的法律风险及应对措施,完善国家间法治合作机制构建,成为推行“一带一路”倡议与深化国际法治合作亟需解决的重要问题。

  二、“一带一路”沿线国家间法治合作存在的问题

  “一带一路”倡议虽然是由中国提出,但需要国际社会广泛参与。这绝不是一个国家、一个地区所能单独完成的,必须要在法治引领和保障作用下,通过沿线各国共同协商、共同参与、共同建设并共享发展成果,才能使“一带一路”这一复杂的系统工程、全新事业取得成功并造福于世界。从“一带一路”倡议提出至今,得到了沿线国家的积极响应和国际社会的高度关注,“一带一路”建设需要各参与方的通力合作,不仅需要加强政治、经济、社会、文化等领域的合作,更需要深化法治领域的合作。但由于各国政治体制、经济发展水平、社会历史文化、法律制度传统等方面差异巨大,在“一带一路”建设中,势必存在众多问题与矛盾,尤其会面临许多法律风险方面的问题,进而阻碍各国法治合作。因而,正确认识、评估和应对“一带一路”法治合作中所面临的法律风险意义重大。

  (一)“一带一路”建设中法律风险产生的原因④

  首先,“一带一路”沿线国家分属不同法系,法律风险受不同法系影响而产生。“一带一路”沿线65个国家,主要分属于大陆法系、英美法系和伊斯兰法系三大法系,除此之外,还有一些国家属于苏联法传统、印度教法传统、佛教法传统、东盟法圈、阿盟法圈、欧盟法圈、WTO法圈七大法源⑤。

  由于“一带一路”沿线各国的法律渊源、法律分类、法律概念、法律术语、法律技术、法律发展方式、审判模式、诉讼程序⑨等方面差异巨大,使得同一法律纠纷在不同法系、法源国家之间处理方式不同,法律适用结果各异,导致跨国投资者无法预见法律适用结果,进而产生各种法律风险。

  其次,“一带一路”沿线国家法律环境不同,法律风险受不同法治水平影响而产生。沿线国家的整体法律环境作为各国相关领域合作的重要游戏规则,决定了各国在各领域中应当如何建设、如何投资、如何合作、如何解决纠纷以及如何退出的背景。中国与“一带一路”沿线各国合作项目中大多集中于基础设施和能源领域,这些项目往往需要政府谈判代表签署长期合同,合同内容庞杂,涉及众多法律条款,但各个国家法律规定差别大,与中国的相关法律规定有明显不同;一些国家法治水平低,某些领域立法空白,仍需不断制定完善;一些国家存在不同层级立法主体,行政监管复杂,社会治安环境差,社会动荡,犯罪率高,相关法律修订频繁,执法不力,执法透明度低,且诉讼程序不透明,使投资者得不到有效法律保护;甚至一些国家会出于国家安全、政治、经济等因素考虑,对跨国投资进行法律管制。正是由于各国各异的法律环境和不同的法治水平产生各种法律风险。

  最后,“一带一路”沿线国家采取技术性贸易措施的数量逐年递增⑩,法律风险受非关税壁垒影响而产生。“一带一路”沿线国家多为发展中国家和新兴经济体,经济发展程度不高,而技术贸易壁垒具有灵活性、针对性、隐蔽性、歧视性和名义上的合理性,所以越来越多国家愿意采取技术性贸易措施以维护本国或本地区的狭隘利益。而这些贸易保护措施也越来越成为贸易自由化的主要障碍,这样做不仅会使沿线各国为实现贸易自由化所做的努力功亏一篑,还可能会由此引发国际贸易法律风险和法律争端,给彼此造成重大经济损失。

  (二)“一带一路”建设中法律风险的类型

  1. 投资的法律风险。“一带一路”沿线国家中很多国家投资环境并不理想,法律体系不健全,法律不合理、不透明,缺乏可操作性,司法、执法效率低,法律及其实施存在不确定性等法律风险。例如,印度尼西亚。首先,尽管印度尼西亚一直在试图改善其投资环境,修改其投资领域立法,但是其修改后的《投资法》对于限制外商投资领域的范围仍不甚明晰,限制的范围是否包含所有实践中限制外商投资领域未给予明确界限。印度尼西亚中央权力自分权化改革后下放,之后,印度尼西亚各地方政府可以就不同于《投资法》的产业领域做出限制,而且印度尼西亚政府的卫生部、文化旅游部等部委都可以颁发部长令,设定其他投资壁垒,而这些不同主体设定的不同投资壁垒往往会给跨国投资者造成投资的法律风险。其次,印度尼西亚《投资法》明确规定,“平等对待内外资企业”,但在实践中,却执行不力,带给投资者众多法律风险。印度尼西亚的某些法律,即使生效后,也有可能被其最高法院裁决为违法,进而被取消,因此,该国法律的实施存在不确定性,易给跨国投资者带来投资法律风险。11

  2. 贸易的法律风险。国际贸易交易错综复杂,买卖双方主要依据合同的约定开展合作。但是,国际贸易合同专业性强,细微的文字差别都可能隐藏巨大的法律风险。同时,“一带一路”沿线国家中有很多国家社会动荡,当买卖双方中任何一方国家的政治、社会或法律发生变化,都有可能使其中一方或双方无法依据合同的内容履约,致使合作失败,给双方造成难以弥补的损失。例如:蒙古国。蒙古国每届政府平均执政年限仅为1.7年,每届政府上任,都要对未实施的政策重新审议,法律多变,政策、法律缺乏稳定性和连续性。由于蒙古国政府更迭频繁,新一任政府常常会废止上一任政府与他国投资者签订的协议,使得他国投资者无法按照原协议内容履约,损失惨重12。又如:白俄罗斯。由于白俄罗斯国内时局动荡和外汇管制等原因,进出口企业在国际贸易中可能会面临各种法律风险和法律纠纷,致使企业无法及时完成货物交接和款项支付等手续,而给企业造成重大经营损失13。另外,“一带一路”沿线国家中有些国家受西方发达国家影响较大,当地企业通过法律手段保护自身利益的意识很强,但由于他们法律知识浅薄、法律水平低等原因还会产生“滥诉”的情形,致使跨国企业面临各种法律纠纷风险。比如:沙特阿拉伯。沙特受西方发达国家影响,当地企业法律意识强,加之沙特是伊斯兰法系国家,当地的法律观念与中国“以和为贵”的传统观念相冲突,且当地的法律制度也与中国的法律制度迥然不同14,极易产生各种贸易法律风险。

  3. 劳务合作的法律风险。随着“一带一路”沿线国家国际劳务合作的展开,劳务合作的法律风险主要表现在以下几个方面:(1)由于各国复杂的劳务审批程序,劳务提供者的短期签证没法顺利转为长期签证,使劳务提供者没有合法工作、居住身份,产生非法居留的情形。(2)各国引进外来务工人员政策严格,通常强制要求雇佣一定数量的本国公民,外籍员工很难获得工作许可证。例如:缅甸。缅甸政府要求外资企业要优先招聘缅甸本国公民,只有在招聘无果、没有合适人选后,才能申请批准引进国外员工。但是,缅甸引进外籍雇员的政策严格,除非极特殊理由,否则,缅甸相关部门会拒绝企业的外籍员工工作许可证的申请。另外,缅甸通常只鼓励工程师、专家等高级人才在缅甸工作,除此之外其他人员,会面临工作许可证申请不予批准的风险15。再如:埃及。埃及法律规定:“外国企业每为一个外国人申请工作签证,则必须解决10个埃及人就业”,但实际上,很多企业按照此要求进行雇佣,却无法获得相应的外国人工作签证16。(3)“一带一路”项目沿线国家中,有很多国家是有工会运动传统的国家。工会力量强大,对国家政治、经济、社会运行产生影响,若处理不好与工会的关系,会给企业频繁制造麻烦,带来罢工、消极怠工等风险。例如:泰国。泰国是个多民族国家,主要信仰佛教。到当地投资办企业,必然会被当地政府要求雇佣当地员工,若企业没有调查了解他们的传统风俗与宗教信仰,与当地员工、工会之间也没有处理好关系,可能会遭遇抵触现象,甚至罢工活动17。又如:巴基斯坦。巴基斯坦工会力量日益强大,很多工会甚至与相关政党有关联,一个企业中也会有多个工会,若不与这些工会处理好关系,他们就会给企业制造麻烦,不合理地要求企业增加工资、改善工作条件、提高工人福利待遇等,若要求得不到满足,则会出现消极怠工或罢工等情形18。

  4. 其他法律风险。(1)司法救济风险。“一带一路”沿线有些国家司法体系存在严重的腐败现象,有法不依、执法不严现象严重。跨国企业在生产经营过程中所遇到的风险、纠纷想通过这些国家的司法救济方式得以解决的可能性很小,即使耗费巨大的人力、财力和物力去诉诸法律也很难得到公平、公正、及时、有效的司法判决。例如:印度尼西亚。印度尼西亚是三审终审制,显而易见,若在印尼提起诉讼会耗费大量的时间、心力和财力,且印尼法院在审判过程中会受多种因素干扰,倾向于作出有利于印尼本地公司的判决。即使在印尼仲裁,印尼法院也可能对仲裁裁决的执行进行干预,甚至会撤销其认为不合法的仲裁裁决19。(2)知识产权法律风险。“一带一路”沿线有些国家知识产权制度环境差,知识产权意识薄弱,极易造成企业优势技术流失风险,而且海外知识产权诉讼成本高昂,有些国家知识产权法律体系不健全,还缺乏知识产权案件审判经验,知识产权诉讼风险高。例如:缅甸。缅甸知识产权意识薄弱,盗版光盘、书籍、软件随处可见,尤其在曼德勒和仰光情况尤为严重。缅甸知识产权保护力度不足,企业自身优势技术流失风险高。而且,缅甸知识产权法律体系不健全,以著作权为例,如果在缅甸发生文学、艺术、音乐等方面的著作权纠纷,通常只能通过友好协商方式解决20。

  三、“一带一路”沿线国家间法治合作机制构建的原则

  面对“一带一路”建设中的各类风险,沿线各国必须加强司法领域的交流与合作,加快各国间法治合作机制的构建,并应遵循以下原则:

  1.尊重和维护国家司法主权原则

  国家司法主权原则源于国家主权原则,在法治合作机制构建原则中应居于首位,主要表现为国家司法管辖权。国家之间是平等的,每个国家都享有独立自主的、不受他国干涉的司法主权。这一属性体现在司法管辖方面,则意味着国家对发生在本国境内的一切人、事、物具有绝对的支配权与管辖权;国家的行为及财产免受他国管辖;对他国的司法判决或仲裁裁决是否给予承认与执行等,主权国家均有权自主决定,不受他国干涉。

  “一带一路”沿线国家之间在法律与司法行政领域进行合作的前提就是要互相尊重和维护彼此的司法主权,具体表现在:首先,各国要互相尊重彼此的司法管辖权。尊重各国有权对其领域内的一切人、事、物以及领域外的本国人通过立法、司法、行政等手段实施统治权。各国要尊重彼此的属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权,这是国家间进行司法合作的前提条件。其次,各国要互相尊重国家的司法豁免权。这就要求法院地国坚持诉讼管辖豁免、诉讼保全豁免以及强制执行豁免。一国的行为及财产不受他国管辖和支配,因为国家是主权的、独立的、平等的,平等者之间无管辖权21。所以,坚持国家司法豁免这一国际习惯规则,是“一带一路”沿线各国进行司法领域交流与合作的必然要求。最后,各国应互相尊重彼此对他国的司法判决或仲裁裁决予以承认与执行,或者拒绝予以承认与执行的权利。各国有权依据其相关法律或所签订的条约,对于符合法律、条约规定的外国法院判决以及外国仲裁裁决予以承认和执行;同时,各国也有权依据其国内法律或所参与的国际条约,对不符合其法律或国际条约规定的外国法院判决以及外国仲裁裁决拒绝予以承认与执行。例如:法院地国有权对于审判案件没有合格管辖权的外国法院所作出的判决予以拒绝承认与执行;若法院地国(执行国)与作出判决的法院地国间没有互惠关系,则该法院地国(执行国)有权对于该外国法院所作出的判决予以拒绝承认与执行;另外,法院地国有权对于审判案件缺乏公正性的外国法院所作出的判决或者尚未发生法律效力的判决以及非法的、违反法院地国国家公共秩序的判决予以拒绝承认与执行22。因为这是国家的司法主权,尊重和维护国家的司法主权是“一带一路”沿线各国进行司法、行政领域交流与合作的重要保证。若各国不能相互尊重和维护彼此国家的司法主权,那么何谈司法合作?何谈“一带一路”建设?“一带一路”倡议将成为一纸空文。

  2.重视平等互利原则

  “一带一路”沿线各国在法律与司法行政领域的交流与合作应当坚持平等互利原则。各国在司法合作当中应当尊重彼此在国际法上所享有的平等地位,任何国家均不得以损害他国权益的方式来谋求自己的片面利益。“平等”体现在:首先,“一带一路”沿线各国,不论大国还是小国,强国还是弱国,他们的法律地位是完全平等的。国际社会的秩序和法律是建立在平等关系的基础之上,那么“一带一路”沿线各国在法律与司法行政领域的交流与合作也必然要建立在平等关系的基础之上。其次,“平等”也体现在:“一带一路”沿线各国享有“主权之固有权利”的平等。也就是说,“基于主权而产生的权利”是平等的,但并非指“基于主权产生出的派生权利”平等。具体而言:如果“一带一路”沿线两个或两个以上的国家相互签订条约,互相给予彼此特别规定的权利,那么这些权利就是“派生的权利”,这是可以有所差异和区别的。最后,“平等”还意味着:“一带一路”沿线国家之间在法律与司法行政领域的交流与合作是“实质上的平等”而非“形式上的平等”。“实质上的平等”主要体现在:“一带一路”沿线国家应当追求双方或多方在利益上的平等,既包括政治、经济利益上的平等,也包括在法律利益上的平等。关于“互利”,不能简单地将之理解为经济、政治上的互利关系,否则,就有失偏颇,具有局限性。“互利”应当是全方位的互利关系。“一带一路”沿线国家在司法交往和合作当中,不仅应当实现经济、政治、文化方面的互利,还应在法律及其他一切方面实现互利23。比如:“一带一路”沿线国家相互之间可以签订双边或多边的司法互助条约或公约,互相承认对方国家的司法判决并予以执行;还可以在国际民事诉讼领域中,相互承诺代为某种诉讼行为或者提供某些司法方面的协助:送达诉讼文书,传讯证人,提取证据以及承认与执行外国仲裁裁决等,这就实现了法律上的互利关系。另外,当国家间不存在条约的情况之下,各国也应以对等、互惠为前提,原则上互相给予对方国际民事司法协助24。遵守平等互利原则,是国际法基本原则,世界各国都应当遵守这个原则。所以,“一带一路”沿线各国在司法领域合作中也更应严格遵守此项原则。

  3.注重条约必须遵守原则

  “一带一路”沿线国家司法合作领域广,投资、贸易、劳务、知识产权、金融、税收、司法救济等各领域都需要加强法治合作。在各领域的合作中,各方会签署大量的双边、多边条约,这些双边、多边条约生效后,缔约各方应严格按照条约的规定,行使自己的权利,真诚的履行义务,不得随意违反。

  注重条约必须遵守原则,是“一带一路”沿线国家法律与司法行政领域交流与合作的必然要求。缔约各方所签订的条约如果得不到充分的遵守,也就意味着法治合作的内容得不到落实,最终必将导致事与愿违。而且,世界上不存在超越国家之上的强制执法机关,“一带一路”框架下法律领域的合作更是依赖于各国对条约一秉诚意的自觉履行。当然,这项原则也不是绝对的,因为条约有合法的与非法的,平等的与不平等的之分。对于内容具有不平等、歧视性和显失公平的条约,就不适用这一原则,受害国没有遵守的义务25。除此之外,此项原则必须予以高度的重视与遵守。

  四、“一带一路”沿线国家间法治合作机制的构建

  “一带一路”倡议涉及投资、贸易、劳务、知识产权等各领域,而无论是投资、贸易还是劳务、知识产权都存在法律风险,关键在于对风险的把控和防范。有效应对“一带一路”合作中的法律风险,构建法治合作机制,可以从以下几方面着手:

  第一,加强投资领域法治合作,签署双边或多边投资保护协定,实现沿线国家法制协同。“一带一路”沿线国家众多,各国也都是以各自国家的国情为基础进行法律制定的,各国为各自国家的利益,在法律中会设置各种贸易壁垒,给各跨国投资者带来巨大的法律风险,这不仅不利于投资贸易便利化,也会阻碍各国在投资领域中的法治合作。为规避这些风险,最好的办法是加强与“一带一路”沿线国家的法制协同,与“一带一路”沿线各国签订双边、多边协定,扫清因沿线国家法律规定不一致而产生的法律障碍,为跨国投资者创造良好的法律环境。另外,企业也应在签订项目合同、合营合同前,首先详细了解投资对象国相关法律规定,尤其要将对象国的外资准入政策、公司法律制度、税务制度、劳动法律制度、环保要求以及外汇管制等相关领域法律法规进行充分的调研并加以遵守,并努力在合同中将合作各方的权利义务予以明确、细化,从而避免产生不必要的法律风险26。

  第二,加强贸易领域法治合作,积极构建争端解决机制,以促进“一带一路”沿线国家贸易争端的解决。“一带一路”沿线国家中,有些国家特殊的社会环境决定其他国家在与这些国家进行贸易时,面临着许多风险: 政治风险、经济风险、法律风险、宗教风险等。而且,在国际贸易中,贸易环境、贸易伙伴、货币汇兑、国际市场价格波动、货物运输、产品责任、货物知识产权、货物交易等贸易过程中的各个环节都有可能产生法律风险。这意味着,“一带一路”沿线国家之间的贸易争端是“一带一路”建设过程中所不能避免的。因此,在“一带一路”倡议下,建立能被沿线国家普遍接受,并切实可行的国际贸易争端解决机制是“一带一路”倡议顺利实施的重要保障。支持采取多元化纠纷解决机制,例如:调解、仲裁、诉讼等,依法及时化解“一带一路”建设中的贸易争端。要充分尊重当事人根据“一带一路”沿线各国政治、经济、社会、文化、法律、宗教等因素作出的自愿选择,支持中外当事人通过调解、仲裁、诉讼等多元化方式解决纠纷。调解、仲裁两种非诉讼争端解决方法和诉讼争端解决方法,都具有各自的优缺点和适用性。对此,首先应尊重当事人自主选择的纠纷解决方式;其次鼓励当事人优先选择非诉讼争端解决方法;再次,在两种非诉讼争端解决方法中,鼓励当事人优先选择调解,但不以调解作为仲裁或诉讼的前置性程序,当事人可以直接选择其他纠纷解决方式;最后,沿线各国要加强多元化纠纷机制方面的合作,不断完善调解、仲裁、诉讼等多元纠纷解决机制的构建,推动沿线各国加入2019年8月已开放签署的《新加坡调解公约》和1958年《纽约公约》,充分发挥各种纠纷解决方式在解决“一带一路”贸易争端中的优势,不断满足中外当事人纠纷解决的多元需求27。

  第三,加强劳务领域法治合作,防范劳务领域法律风险,促进有用工需求国家的人员流动便利化。可以从以下几个方面着手:首先,对于有非法用工风险的国家,可以从国家层面上与该国签署双边劳务合作安排;其次,针对劳务合作以及劳务属地化管理过程中所产生的风险,各国相关部门应进一步加强司法领域的交流与合作,并对投资所在地国家引进外国劳务的法律法规向有关企业进行详细介绍,让这些企业能够事先对相关风险进行预防。另外,各劳务派遣企业也要深入了解劳务输入地国家相关法律、文化及其宗教信仰,以便在派遣工程劳务人员出国前对他们进行相关培训,使其了解将去务工的国家的法律、风俗习惯、禁忌等,确保其遵守当地法律法规,防范法律风险的产生;最后,对于办理签证和申请工作许可时可能产生的风险,“一带一路”沿线各国应加强与周边国家的外交磋商,依据互惠、对等原则,加快签证审批速度,放宽工作许可申请的限制,以便利人员往来28。

  第四,加强司法协助领域法治合作,提高沿线各国国际司法协助水平,并强化争端解决裁判的执行。对于国际争端的解决,国际社会通常采用协商、调停、调解、仲裁、诉讼等方式。在争端解决处理过程中,前三种方式相对比较容易执行,后两种方式执行起来则比较困难,尤其是对外国法院司法判决的承认与执行。因而,“一带一路”沿线国家在此领域进行法治合作时,应推动各国在国内制定《司法协助法》,在国际上缔结双边或者多边《司法协助协定》,积极探讨加强区域司法协助,促进沿线各国司法判决的相互承认与执行。当沿线一些国家存在尚未相互缔结司法协助协定情况时,可以鼓励各国按照互惠原则,在不违背各国公共利益情况下,相互承认与执行对方国家的司法判决,或者鼓励国家先行给予对方国家当事人司法协助或先行承认并执行对方国家的司法判决,积极促成国家间的互惠关系,并逐步扩大国际司法协助范围。对于彼此已经缔结或者共同参加了有关司法协助国际条约的国家,要根据“条约必须信守”原则,严格依照彼此缔结或者共同参加的国际条约,积极办理司法文书送达、调查取证、承认与执行外国法院判决等司法协助请求29。另外,对于参加了1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的“一带一路”沿线国家,应根据公约规定,对符合条件的外国仲裁裁决相互予以承认并执行。对于没有参加该公约的沿线国家,其他国家一方面可以努力说服这些国家加入该公约,另一方面也可以在与这些国家缔结贸易、投资等领域条约时,在其中订立相互承认与执行外国仲裁裁决的规则,促使在这些国家作出的仲裁裁决能够得到执行30。

  第五,加强知识产权领域法治合作,建立海外知识产权风险长效协同机制31。知识产权在海外投资和国际贸易中的重要性日益凸显,而知识产权法律风险快速加大是“一带一路”建设过程中不可避免的问题。对此,沿线国家和地区可以相互合作,进行法律政策的有效对接,共同建立“一带一路”法律信息共享数据库。通过对相关数据的整理、编辑以及系统化,确立知识产权信息共享机制,使沿线各国能够及时、全面地掌握彼此相关法律信息32。

  第六,加强“一带一路”沿线各国法院间的交流与合作,夯实“一带一路”建设的法治基础。首先,应注重司法专业人才的培养,加快专门审判队伍的建设,不断提升法官的司法能力,使之与“一带一路”建设相适应。其次,应鼓励法官参加国际交流,拓宽法官国际视野,提高法官处理国际纠纷的能力,努力造就一批能够担当时代使命、对“一带一路”建设进程具有国际影响力的法官。再次,在法官审理涉“一带一路”建设的案件时,应严格贯彻对国内外当事人平等保护原则,平等保护他们的合法权益;同时,准确适用国际条约,切实履行司法协助协定。另外,对于国际条约没有调整的事项,应尊重当事人自主选择的法律或约定适用的国际商务惯例。最后,应依法承认和执行外国法院民商事判决,公正高效司法,为“一带一路”建设营造良好的法治环境33。

  五、结语

  “一带一路”倡议是国家级顶层合作倡议,是一项让沿线国家人民有更多获得感、造福于沿线各国人民的宏伟工程。但是,在“一带一路”各领域的合作中会产生很多法律风险,会给沿线各国、企业以及跨国投资者带来很多不确定的损失。因而,需要沿线各国在各个领域加强法治的交流与合作,共同采取措施防范各领域合作可能产生的法律风险,通过各国间的法治合作为“一带一路”建设保驾护航。

  ①中国一带一路网:“已同中国签订共建‘一带一路’合作文件的国家一览”,载:https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm,最后访问日期:2019年8月18日。

  ②中华人民共和国国务院新闻办公室:“‘一带一路’五年来 中国与沿线国家货物贸易额超5万亿美元”,载:http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/37601/38866/zy38870/Document/1636271/1636271.htm。

  最后访问日期:2019年8月18日。

  ③参见ChinaGoAbroad:“‘一带一路’沿线65个国家和地区名单及概况”,载:http://www.chinagoabroad.com/zh/article/23525,最后访问日期:2019年8月18日。

  参见李玉璧,王兰:“‘一带一路’建设中的法律风险识别及应对策略”,载人民网:http://theory.people.com.cn/n1/2017/0525/c217904-29299958.html。

  最后一次访问:2019年8月18日。

  ⑤参见何佳馨:“‘一带一路’倡议与法律全球化之谱系分析及路径选择”,载《法学》2017年第6期。

  ⑥参见同上注。

  ⑦参见同上注。

  ⑧“一带一路”沿线65个国家中,只有12个国家目前还不是WTO成员,其余国家都是WTO成员,属于WTO法圈成员。这12 个国家分别是:伊朗、伊拉克、叙利亚、黎巴嫩、巴勒斯坦、不丹、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、白俄罗斯、阿塞拜疆、波

  黑、塞尔维亚。

  ⑨参见徐永康:《法理学导论》,北京大学出版社2006年版,第61-64页。

  ⑩参见沈洪:“直面‘三大忧患’——对‘一带一路’沿线国家贸易保护态势的分析和应对建议”,载中国质量新闻网:http:// www.cqn.com.cn/zgzlb/content/2018-03/30/content_5615576.htm,最后访问日期:2019年8月18日。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(印度尼西亚),经济科学出版社2015年版,第77-79页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(蒙古国),经济科学出版社2015年版,第81-82页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(白俄罗斯),经济科学出版社2015年版,第80页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(沙特阿拉伯),经济科学出版社2015年版,第87页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(缅甸),经济科学出版社2015年版,第162页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(埃及),经济科学出版社2015年版,第146页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(泰国),经济科学出版社2015年版,第127-129页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(巴基斯坦),经济科学出版社2015年版,第143页。

    参见同前注11,第283-284页。

  参见同前注15,第219-220页。

  参见王虎华:《国际公法学》(第三版),北京大学出版社、上海人民出版社2008年版,第82-83页。

  参见丁伟:《国际私法学》(第三版),北京大学出版社、上海人民出版社2013年版,第487页。

  参见同前注21,第57-58页。

  参见同前注22,第479、481页。

  参见同前注21,第381页。

  参见同前注4。

  参见杜玉琼:《中国自贸区及“一带一路”法律问题研究》,电子科技大学出版社2017年版,第345-346页、第352页-353页。

  谭金艳:“丝绸之路经济带贸易合作法律问题研究”,新疆师范大学2017届硕士学位论文,第31页。

  参见最高人民法院:“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14900.html,最后访问日期:2019年8月18日。

  参见包运成:“‘一带一路’贸易便利化争端解决机制问题及对策”,载《改革与战略》,2018年第8期。

  参见同注15,第223、224页。

  参见同注4。

  参见最高人民法院网:“人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的典型案例”,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14897.html,最后访问日期:2019年8月18日。

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“一带一路”沿线国家间法治合作机制构建研究
2020-11-19 来源:重庆法学会
编辑: 唐怡 阅读量: 504

  ○王祥修 刘芷彤

  摘 要

  “一带一路”沿线涉及众多国家和地区,跨越多个经济带和文化圈。由于这些国家和地区经济发展水平、文化传统、法律制度和法律环境各异,导致彼此合作时面临诸多法律风险,各种摩擦纠纷接踵而至,迫切需要协调各国法治加以规制。因此,加强“一带一路”沿线各国间法律与司法行政领域交流与合作,完善各国间法治合作机制,对“一带一路”倡议而言意义重大。为使沿线国家能更好地防范法律风险、深入地进行法治合作,必须先认真研究“一带一路”中法律风险产生的原因及法律风险的类型。“一带一路”沿线国家法律风险主要是受不同法系影响、不同法治水平影响,以及非关税壁垒影响而产生。“一带一路”建设中法律风险类型多样:在投资领域,“一带一路”沿线许多国家投资环境不理想,法律体系不健全,法律不合理、不透明,缺乏可操作性,司法、执法效率低,会带给投资者众多法律风险;在国际贸易领域,国际贸易合同中任何细微文字差别都可能隐藏巨大的法律风险,当贸易双方中任何一方的政治、社会、法律发生变化,都可能给双方造成难以弥补的损失;在劳务合作领域,各国复杂的劳务审批程序、引进外来务工人员政策以及各国工会运动传统都可能给沿线各国劳务合作带来诸多法律风险;在司法救济领域,“一带一路”沿线有些国家司法体系存在严重的腐败现象,有法不依、执法不严现象严重,跨国企业在生产经营中所遇到的纠纷即使诉诸法律也存在不能获得公平、公正司法判决的风险;在知识产权领域,沿线有些国家知识产权制度环境差,也会产生各种各样的法律风险。面对“一带一路”建设中的各类风险,沿线各国必须加强法律领域的交流与合作,加快法治合作机制的构建。构建法治合作机制时,必须坚持尊重和维护国家司法主权原则、重视平等互利原则以及条约必须遵守原则。为了有效应对“一带一路”合作中的法律风险,沿线各国可以从加强投资领域法治合作,签署双边或多边投资保护协定,实现沿线国家法制协同;加强贸易领域法治合作,积极构建争端解决机制,以促进“一带一路”沿线国家贸易争端的解决;加强劳务领域法治合作,防范劳务领域法律风险,促进有用工需求国家的人员流动便利化;加强司法协助领域法治合作,提高沿线各国国际司法协助水平,并强化争端解决裁判的执行;加强知识产权领域法治合作,建立海外知识产权风险长效协同机制;加强各国法院间的交流与合作,夯实“一带一路”建设的法治基础几个方面构建“一带一路”沿线国家间法治合作机制。

  关键词

  “一带一路”;风险防范;法治合作

  作者简介

  王祥修,上海政法学院国际法学院副院长、教授、硕士研究生导师,研究方向为国际经济法学、国际私法学等。

  刘芷彤,上海政法学院国际法学院2018级国际法学硕士研究生,研究方向为国际经济法学。

  一、“一带一路”沿线国家间法治合作的必要性

  “一带一路”是由中国国家主席习近平于2013年访问中亚和东南亚国家期间所提出的,是习近平主席及党中央站在新的历史时期,着眼大局,面向未来所提出的倡议。旨在促进区域间经济、文化、社会的发展与融合,增进彼此间交流与合作,深化各国间经贸往来和人文交往,加深同各国的合作伙伴关系,推动各国经济、政策协调,促进沿线各国共同发展。

  几年来,随着顶层设计的不断完善,“一带一路”取得了显著成绩:截止2019年7月底,中国已与全球136个国家和30个国际组织签署了194份共建“一带一路”合作文件①,并同俄罗斯、东盟、巴基斯坦、蒙古国、英国、越南、沙特阿拉伯等国家和地区的政策和规划进行了对接。不仅如此,“一带一路”倡议还被写入联合国大会、安理会等重要决议,促进了中国更广泛地参与全球治理。构建“一带一路”这几年来,“中国与沿线国家货物贸易累计超过5万亿美元,对外直接投资超过700亿美元,创造数十万个就业岗位,给当地创造的税收几十亿美元”②,不仅极大地提高了中国贸易投资水平,同时也促进沿线各国经济发展。

  在“一带一路”倡议下,沿线各国不仅面临着前所未有的合作、发展机遇,同时也面临着诸多挑战与风险。“一带一路”沿线涉及65个国家和地区,包括西亚18国、中东欧16国、东盟10国、南亚8国、独联体7国、中亚5国和东亚的蒙古③,跨越众多经济带和文化圈。由于这些国家经济发展水平、社会历史背景、地区文化传统、法律制度体系各异(涉及三大法系、七大法源),因而,各国在进行各领域国际合作时,尤其是推进彼此之间法律领域合作时十分艰难和复杂。而且,由于沿线国家独特的法律制度与法律环境,以及复杂的宗教与民族矛盾,导致跨国企业在对外投资与对外合作中面临着诸多法律风险,使得不少企业走出去受到阻碍。同时,随着国家经贸往来不断增加,各种摩擦纠纷接踵而至,这些状况都迫切需要协调各国法律加以规制。因此,加强“一带一路”沿线国家间法律与司法行政领域交流与合作,探讨潜在的法律风险及应对措施,完善国家间法治合作机制构建,成为推行“一带一路”倡议与深化国际法治合作亟需解决的重要问题。

  二、“一带一路”沿线国家间法治合作存在的问题

  “一带一路”倡议虽然是由中国提出,但需要国际社会广泛参与。这绝不是一个国家、一个地区所能单独完成的,必须要在法治引领和保障作用下,通过沿线各国共同协商、共同参与、共同建设并共享发展成果,才能使“一带一路”这一复杂的系统工程、全新事业取得成功并造福于世界。从“一带一路”倡议提出至今,得到了沿线国家的积极响应和国际社会的高度关注,“一带一路”建设需要各参与方的通力合作,不仅需要加强政治、经济、社会、文化等领域的合作,更需要深化法治领域的合作。但由于各国政治体制、经济发展水平、社会历史文化、法律制度传统等方面差异巨大,在“一带一路”建设中,势必存在众多问题与矛盾,尤其会面临许多法律风险方面的问题,进而阻碍各国法治合作。因而,正确认识、评估和应对“一带一路”法治合作中所面临的法律风险意义重大。

  (一)“一带一路”建设中法律风险产生的原因④

  首先,“一带一路”沿线国家分属不同法系,法律风险受不同法系影响而产生。“一带一路”沿线65个国家,主要分属于大陆法系、英美法系和伊斯兰法系三大法系,除此之外,还有一些国家属于苏联法传统、印度教法传统、佛教法传统、东盟法圈、阿盟法圈、欧盟法圈、WTO法圈七大法源⑤。

  由于“一带一路”沿线各国的法律渊源、法律分类、法律概念、法律术语、法律技术、法律发展方式、审判模式、诉讼程序⑨等方面差异巨大,使得同一法律纠纷在不同法系、法源国家之间处理方式不同,法律适用结果各异,导致跨国投资者无法预见法律适用结果,进而产生各种法律风险。

  其次,“一带一路”沿线国家法律环境不同,法律风险受不同法治水平影响而产生。沿线国家的整体法律环境作为各国相关领域合作的重要游戏规则,决定了各国在各领域中应当如何建设、如何投资、如何合作、如何解决纠纷以及如何退出的背景。中国与“一带一路”沿线各国合作项目中大多集中于基础设施和能源领域,这些项目往往需要政府谈判代表签署长期合同,合同内容庞杂,涉及众多法律条款,但各个国家法律规定差别大,与中国的相关法律规定有明显不同;一些国家法治水平低,某些领域立法空白,仍需不断制定完善;一些国家存在不同层级立法主体,行政监管复杂,社会治安环境差,社会动荡,犯罪率高,相关法律修订频繁,执法不力,执法透明度低,且诉讼程序不透明,使投资者得不到有效法律保护;甚至一些国家会出于国家安全、政治、经济等因素考虑,对跨国投资进行法律管制。正是由于各国各异的法律环境和不同的法治水平产生各种法律风险。

  最后,“一带一路”沿线国家采取技术性贸易措施的数量逐年递增⑩,法律风险受非关税壁垒影响而产生。“一带一路”沿线国家多为发展中国家和新兴经济体,经济发展程度不高,而技术贸易壁垒具有灵活性、针对性、隐蔽性、歧视性和名义上的合理性,所以越来越多国家愿意采取技术性贸易措施以维护本国或本地区的狭隘利益。而这些贸易保护措施也越来越成为贸易自由化的主要障碍,这样做不仅会使沿线各国为实现贸易自由化所做的努力功亏一篑,还可能会由此引发国际贸易法律风险和法律争端,给彼此造成重大经济损失。

  (二)“一带一路”建设中法律风险的类型

  1. 投资的法律风险。“一带一路”沿线国家中很多国家投资环境并不理想,法律体系不健全,法律不合理、不透明,缺乏可操作性,司法、执法效率低,法律及其实施存在不确定性等法律风险。例如,印度尼西亚。首先,尽管印度尼西亚一直在试图改善其投资环境,修改其投资领域立法,但是其修改后的《投资法》对于限制外商投资领域的范围仍不甚明晰,限制的范围是否包含所有实践中限制外商投资领域未给予明确界限。印度尼西亚中央权力自分权化改革后下放,之后,印度尼西亚各地方政府可以就不同于《投资法》的产业领域做出限制,而且印度尼西亚政府的卫生部、文化旅游部等部委都可以颁发部长令,设定其他投资壁垒,而这些不同主体设定的不同投资壁垒往往会给跨国投资者造成投资的法律风险。其次,印度尼西亚《投资法》明确规定,“平等对待内外资企业”,但在实践中,却执行不力,带给投资者众多法律风险。印度尼西亚的某些法律,即使生效后,也有可能被其最高法院裁决为违法,进而被取消,因此,该国法律的实施存在不确定性,易给跨国投资者带来投资法律风险。11

  2. 贸易的法律风险。国际贸易交易错综复杂,买卖双方主要依据合同的约定开展合作。但是,国际贸易合同专业性强,细微的文字差别都可能隐藏巨大的法律风险。同时,“一带一路”沿线国家中有很多国家社会动荡,当买卖双方中任何一方国家的政治、社会或法律发生变化,都有可能使其中一方或双方无法依据合同的内容履约,致使合作失败,给双方造成难以弥补的损失。例如:蒙古国。蒙古国每届政府平均执政年限仅为1.7年,每届政府上任,都要对未实施的政策重新审议,法律多变,政策、法律缺乏稳定性和连续性。由于蒙古国政府更迭频繁,新一任政府常常会废止上一任政府与他国投资者签订的协议,使得他国投资者无法按照原协议内容履约,损失惨重12。又如:白俄罗斯。由于白俄罗斯国内时局动荡和外汇管制等原因,进出口企业在国际贸易中可能会面临各种法律风险和法律纠纷,致使企业无法及时完成货物交接和款项支付等手续,而给企业造成重大经营损失13。另外,“一带一路”沿线国家中有些国家受西方发达国家影响较大,当地企业通过法律手段保护自身利益的意识很强,但由于他们法律知识浅薄、法律水平低等原因还会产生“滥诉”的情形,致使跨国企业面临各种法律纠纷风险。比如:沙特阿拉伯。沙特受西方发达国家影响,当地企业法律意识强,加之沙特是伊斯兰法系国家,当地的法律观念与中国“以和为贵”的传统观念相冲突,且当地的法律制度也与中国的法律制度迥然不同14,极易产生各种贸易法律风险。

  3. 劳务合作的法律风险。随着“一带一路”沿线国家国际劳务合作的展开,劳务合作的法律风险主要表现在以下几个方面:(1)由于各国复杂的劳务审批程序,劳务提供者的短期签证没法顺利转为长期签证,使劳务提供者没有合法工作、居住身份,产生非法居留的情形。(2)各国引进外来务工人员政策严格,通常强制要求雇佣一定数量的本国公民,外籍员工很难获得工作许可证。例如:缅甸。缅甸政府要求外资企业要优先招聘缅甸本国公民,只有在招聘无果、没有合适人选后,才能申请批准引进国外员工。但是,缅甸引进外籍雇员的政策严格,除非极特殊理由,否则,缅甸相关部门会拒绝企业的外籍员工工作许可证的申请。另外,缅甸通常只鼓励工程师、专家等高级人才在缅甸工作,除此之外其他人员,会面临工作许可证申请不予批准的风险15。再如:埃及。埃及法律规定:“外国企业每为一个外国人申请工作签证,则必须解决10个埃及人就业”,但实际上,很多企业按照此要求进行雇佣,却无法获得相应的外国人工作签证16。(3)“一带一路”项目沿线国家中,有很多国家是有工会运动传统的国家。工会力量强大,对国家政治、经济、社会运行产生影响,若处理不好与工会的关系,会给企业频繁制造麻烦,带来罢工、消极怠工等风险。例如:泰国。泰国是个多民族国家,主要信仰佛教。到当地投资办企业,必然会被当地政府要求雇佣当地员工,若企业没有调查了解他们的传统风俗与宗教信仰,与当地员工、工会之间也没有处理好关系,可能会遭遇抵触现象,甚至罢工活动17。又如:巴基斯坦。巴基斯坦工会力量日益强大,很多工会甚至与相关政党有关联,一个企业中也会有多个工会,若不与这些工会处理好关系,他们就会给企业制造麻烦,不合理地要求企业增加工资、改善工作条件、提高工人福利待遇等,若要求得不到满足,则会出现消极怠工或罢工等情形18。

  4. 其他法律风险。(1)司法救济风险。“一带一路”沿线有些国家司法体系存在严重的腐败现象,有法不依、执法不严现象严重。跨国企业在生产经营过程中所遇到的风险、纠纷想通过这些国家的司法救济方式得以解决的可能性很小,即使耗费巨大的人力、财力和物力去诉诸法律也很难得到公平、公正、及时、有效的司法判决。例如:印度尼西亚。印度尼西亚是三审终审制,显而易见,若在印尼提起诉讼会耗费大量的时间、心力和财力,且印尼法院在审判过程中会受多种因素干扰,倾向于作出有利于印尼本地公司的判决。即使在印尼仲裁,印尼法院也可能对仲裁裁决的执行进行干预,甚至会撤销其认为不合法的仲裁裁决19。(2)知识产权法律风险。“一带一路”沿线有些国家知识产权制度环境差,知识产权意识薄弱,极易造成企业优势技术流失风险,而且海外知识产权诉讼成本高昂,有些国家知识产权法律体系不健全,还缺乏知识产权案件审判经验,知识产权诉讼风险高。例如:缅甸。缅甸知识产权意识薄弱,盗版光盘、书籍、软件随处可见,尤其在曼德勒和仰光情况尤为严重。缅甸知识产权保护力度不足,企业自身优势技术流失风险高。而且,缅甸知识产权法律体系不健全,以著作权为例,如果在缅甸发生文学、艺术、音乐等方面的著作权纠纷,通常只能通过友好协商方式解决20。

  三、“一带一路”沿线国家间法治合作机制构建的原则

  面对“一带一路”建设中的各类风险,沿线各国必须加强司法领域的交流与合作,加快各国间法治合作机制的构建,并应遵循以下原则:

  1.尊重和维护国家司法主权原则

  国家司法主权原则源于国家主权原则,在法治合作机制构建原则中应居于首位,主要表现为国家司法管辖权。国家之间是平等的,每个国家都享有独立自主的、不受他国干涉的司法主权。这一属性体现在司法管辖方面,则意味着国家对发生在本国境内的一切人、事、物具有绝对的支配权与管辖权;国家的行为及财产免受他国管辖;对他国的司法判决或仲裁裁决是否给予承认与执行等,主权国家均有权自主决定,不受他国干涉。

  “一带一路”沿线国家之间在法律与司法行政领域进行合作的前提就是要互相尊重和维护彼此的司法主权,具体表现在:首先,各国要互相尊重彼此的司法管辖权。尊重各国有权对其领域内的一切人、事、物以及领域外的本国人通过立法、司法、行政等手段实施统治权。各国要尊重彼此的属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权,这是国家间进行司法合作的前提条件。其次,各国要互相尊重国家的司法豁免权。这就要求法院地国坚持诉讼管辖豁免、诉讼保全豁免以及强制执行豁免。一国的行为及财产不受他国管辖和支配,因为国家是主权的、独立的、平等的,平等者之间无管辖权21。所以,坚持国家司法豁免这一国际习惯规则,是“一带一路”沿线各国进行司法领域交流与合作的必然要求。最后,各国应互相尊重彼此对他国的司法判决或仲裁裁决予以承认与执行,或者拒绝予以承认与执行的权利。各国有权依据其相关法律或所签订的条约,对于符合法律、条约规定的外国法院判决以及外国仲裁裁决予以承认和执行;同时,各国也有权依据其国内法律或所参与的国际条约,对不符合其法律或国际条约规定的外国法院判决以及外国仲裁裁决拒绝予以承认与执行。例如:法院地国有权对于审判案件没有合格管辖权的外国法院所作出的判决予以拒绝承认与执行;若法院地国(执行国)与作出判决的法院地国间没有互惠关系,则该法院地国(执行国)有权对于该外国法院所作出的判决予以拒绝承认与执行;另外,法院地国有权对于审判案件缺乏公正性的外国法院所作出的判决或者尚未发生法律效力的判决以及非法的、违反法院地国国家公共秩序的判决予以拒绝承认与执行22。因为这是国家的司法主权,尊重和维护国家的司法主权是“一带一路”沿线各国进行司法、行政领域交流与合作的重要保证。若各国不能相互尊重和维护彼此国家的司法主权,那么何谈司法合作?何谈“一带一路”建设?“一带一路”倡议将成为一纸空文。

  2.重视平等互利原则

  “一带一路”沿线各国在法律与司法行政领域的交流与合作应当坚持平等互利原则。各国在司法合作当中应当尊重彼此在国际法上所享有的平等地位,任何国家均不得以损害他国权益的方式来谋求自己的片面利益。“平等”体现在:首先,“一带一路”沿线各国,不论大国还是小国,强国还是弱国,他们的法律地位是完全平等的。国际社会的秩序和法律是建立在平等关系的基础之上,那么“一带一路”沿线各国在法律与司法行政领域的交流与合作也必然要建立在平等关系的基础之上。其次,“平等”也体现在:“一带一路”沿线各国享有“主权之固有权利”的平等。也就是说,“基于主权而产生的权利”是平等的,但并非指“基于主权产生出的派生权利”平等。具体而言:如果“一带一路”沿线两个或两个以上的国家相互签订条约,互相给予彼此特别规定的权利,那么这些权利就是“派生的权利”,这是可以有所差异和区别的。最后,“平等”还意味着:“一带一路”沿线国家之间在法律与司法行政领域的交流与合作是“实质上的平等”而非“形式上的平等”。“实质上的平等”主要体现在:“一带一路”沿线国家应当追求双方或多方在利益上的平等,既包括政治、经济利益上的平等,也包括在法律利益上的平等。关于“互利”,不能简单地将之理解为经济、政治上的互利关系,否则,就有失偏颇,具有局限性。“互利”应当是全方位的互利关系。“一带一路”沿线国家在司法交往和合作当中,不仅应当实现经济、政治、文化方面的互利,还应在法律及其他一切方面实现互利23。比如:“一带一路”沿线国家相互之间可以签订双边或多边的司法互助条约或公约,互相承认对方国家的司法判决并予以执行;还可以在国际民事诉讼领域中,相互承诺代为某种诉讼行为或者提供某些司法方面的协助:送达诉讼文书,传讯证人,提取证据以及承认与执行外国仲裁裁决等,这就实现了法律上的互利关系。另外,当国家间不存在条约的情况之下,各国也应以对等、互惠为前提,原则上互相给予对方国际民事司法协助24。遵守平等互利原则,是国际法基本原则,世界各国都应当遵守这个原则。所以,“一带一路”沿线各国在司法领域合作中也更应严格遵守此项原则。

  3.注重条约必须遵守原则

  “一带一路”沿线国家司法合作领域广,投资、贸易、劳务、知识产权、金融、税收、司法救济等各领域都需要加强法治合作。在各领域的合作中,各方会签署大量的双边、多边条约,这些双边、多边条约生效后,缔约各方应严格按照条约的规定,行使自己的权利,真诚的履行义务,不得随意违反。

  注重条约必须遵守原则,是“一带一路”沿线国家法律与司法行政领域交流与合作的必然要求。缔约各方所签订的条约如果得不到充分的遵守,也就意味着法治合作的内容得不到落实,最终必将导致事与愿违。而且,世界上不存在超越国家之上的强制执法机关,“一带一路”框架下法律领域的合作更是依赖于各国对条约一秉诚意的自觉履行。当然,这项原则也不是绝对的,因为条约有合法的与非法的,平等的与不平等的之分。对于内容具有不平等、歧视性和显失公平的条约,就不适用这一原则,受害国没有遵守的义务25。除此之外,此项原则必须予以高度的重视与遵守。

  四、“一带一路”沿线国家间法治合作机制的构建

  “一带一路”倡议涉及投资、贸易、劳务、知识产权等各领域,而无论是投资、贸易还是劳务、知识产权都存在法律风险,关键在于对风险的把控和防范。有效应对“一带一路”合作中的法律风险,构建法治合作机制,可以从以下几方面着手:

  第一,加强投资领域法治合作,签署双边或多边投资保护协定,实现沿线国家法制协同。“一带一路”沿线国家众多,各国也都是以各自国家的国情为基础进行法律制定的,各国为各自国家的利益,在法律中会设置各种贸易壁垒,给各跨国投资者带来巨大的法律风险,这不仅不利于投资贸易便利化,也会阻碍各国在投资领域中的法治合作。为规避这些风险,最好的办法是加强与“一带一路”沿线国家的法制协同,与“一带一路”沿线各国签订双边、多边协定,扫清因沿线国家法律规定不一致而产生的法律障碍,为跨国投资者创造良好的法律环境。另外,企业也应在签订项目合同、合营合同前,首先详细了解投资对象国相关法律规定,尤其要将对象国的外资准入政策、公司法律制度、税务制度、劳动法律制度、环保要求以及外汇管制等相关领域法律法规进行充分的调研并加以遵守,并努力在合同中将合作各方的权利义务予以明确、细化,从而避免产生不必要的法律风险26。

  第二,加强贸易领域法治合作,积极构建争端解决机制,以促进“一带一路”沿线国家贸易争端的解决。“一带一路”沿线国家中,有些国家特殊的社会环境决定其他国家在与这些国家进行贸易时,面临着许多风险: 政治风险、经济风险、法律风险、宗教风险等。而且,在国际贸易中,贸易环境、贸易伙伴、货币汇兑、国际市场价格波动、货物运输、产品责任、货物知识产权、货物交易等贸易过程中的各个环节都有可能产生法律风险。这意味着,“一带一路”沿线国家之间的贸易争端是“一带一路”建设过程中所不能避免的。因此,在“一带一路”倡议下,建立能被沿线国家普遍接受,并切实可行的国际贸易争端解决机制是“一带一路”倡议顺利实施的重要保障。支持采取多元化纠纷解决机制,例如:调解、仲裁、诉讼等,依法及时化解“一带一路”建设中的贸易争端。要充分尊重当事人根据“一带一路”沿线各国政治、经济、社会、文化、法律、宗教等因素作出的自愿选择,支持中外当事人通过调解、仲裁、诉讼等多元化方式解决纠纷。调解、仲裁两种非诉讼争端解决方法和诉讼争端解决方法,都具有各自的优缺点和适用性。对此,首先应尊重当事人自主选择的纠纷解决方式;其次鼓励当事人优先选择非诉讼争端解决方法;再次,在两种非诉讼争端解决方法中,鼓励当事人优先选择调解,但不以调解作为仲裁或诉讼的前置性程序,当事人可以直接选择其他纠纷解决方式;最后,沿线各国要加强多元化纠纷机制方面的合作,不断完善调解、仲裁、诉讼等多元纠纷解决机制的构建,推动沿线各国加入2019年8月已开放签署的《新加坡调解公约》和1958年《纽约公约》,充分发挥各种纠纷解决方式在解决“一带一路”贸易争端中的优势,不断满足中外当事人纠纷解决的多元需求27。

  第三,加强劳务领域法治合作,防范劳务领域法律风险,促进有用工需求国家的人员流动便利化。可以从以下几个方面着手:首先,对于有非法用工风险的国家,可以从国家层面上与该国签署双边劳务合作安排;其次,针对劳务合作以及劳务属地化管理过程中所产生的风险,各国相关部门应进一步加强司法领域的交流与合作,并对投资所在地国家引进外国劳务的法律法规向有关企业进行详细介绍,让这些企业能够事先对相关风险进行预防。另外,各劳务派遣企业也要深入了解劳务输入地国家相关法律、文化及其宗教信仰,以便在派遣工程劳务人员出国前对他们进行相关培训,使其了解将去务工的国家的法律、风俗习惯、禁忌等,确保其遵守当地法律法规,防范法律风险的产生;最后,对于办理签证和申请工作许可时可能产生的风险,“一带一路”沿线各国应加强与周边国家的外交磋商,依据互惠、对等原则,加快签证审批速度,放宽工作许可申请的限制,以便利人员往来28。

  第四,加强司法协助领域法治合作,提高沿线各国国际司法协助水平,并强化争端解决裁判的执行。对于国际争端的解决,国际社会通常采用协商、调停、调解、仲裁、诉讼等方式。在争端解决处理过程中,前三种方式相对比较容易执行,后两种方式执行起来则比较困难,尤其是对外国法院司法判决的承认与执行。因而,“一带一路”沿线国家在此领域进行法治合作时,应推动各国在国内制定《司法协助法》,在国际上缔结双边或者多边《司法协助协定》,积极探讨加强区域司法协助,促进沿线各国司法判决的相互承认与执行。当沿线一些国家存在尚未相互缔结司法协助协定情况时,可以鼓励各国按照互惠原则,在不违背各国公共利益情况下,相互承认与执行对方国家的司法判决,或者鼓励国家先行给予对方国家当事人司法协助或先行承认并执行对方国家的司法判决,积极促成国家间的互惠关系,并逐步扩大国际司法协助范围。对于彼此已经缔结或者共同参加了有关司法协助国际条约的国家,要根据“条约必须信守”原则,严格依照彼此缔结或者共同参加的国际条约,积极办理司法文书送达、调查取证、承认与执行外国法院判决等司法协助请求29。另外,对于参加了1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的“一带一路”沿线国家,应根据公约规定,对符合条件的外国仲裁裁决相互予以承认并执行。对于没有参加该公约的沿线国家,其他国家一方面可以努力说服这些国家加入该公约,另一方面也可以在与这些国家缔结贸易、投资等领域条约时,在其中订立相互承认与执行外国仲裁裁决的规则,促使在这些国家作出的仲裁裁决能够得到执行30。

  第五,加强知识产权领域法治合作,建立海外知识产权风险长效协同机制31。知识产权在海外投资和国际贸易中的重要性日益凸显,而知识产权法律风险快速加大是“一带一路”建设过程中不可避免的问题。对此,沿线国家和地区可以相互合作,进行法律政策的有效对接,共同建立“一带一路”法律信息共享数据库。通过对相关数据的整理、编辑以及系统化,确立知识产权信息共享机制,使沿线各国能够及时、全面地掌握彼此相关法律信息32。

  第六,加强“一带一路”沿线各国法院间的交流与合作,夯实“一带一路”建设的法治基础。首先,应注重司法专业人才的培养,加快专门审判队伍的建设,不断提升法官的司法能力,使之与“一带一路”建设相适应。其次,应鼓励法官参加国际交流,拓宽法官国际视野,提高法官处理国际纠纷的能力,努力造就一批能够担当时代使命、对“一带一路”建设进程具有国际影响力的法官。再次,在法官审理涉“一带一路”建设的案件时,应严格贯彻对国内外当事人平等保护原则,平等保护他们的合法权益;同时,准确适用国际条约,切实履行司法协助协定。另外,对于国际条约没有调整的事项,应尊重当事人自主选择的法律或约定适用的国际商务惯例。最后,应依法承认和执行外国法院民商事判决,公正高效司法,为“一带一路”建设营造良好的法治环境33。

  五、结语

  “一带一路”倡议是国家级顶层合作倡议,是一项让沿线国家人民有更多获得感、造福于沿线各国人民的宏伟工程。但是,在“一带一路”各领域的合作中会产生很多法律风险,会给沿线各国、企业以及跨国投资者带来很多不确定的损失。因而,需要沿线各国在各个领域加强法治的交流与合作,共同采取措施防范各领域合作可能产生的法律风险,通过各国间的法治合作为“一带一路”建设保驾护航。

  ①中国一带一路网:“已同中国签订共建‘一带一路’合作文件的国家一览”,载:https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm,最后访问日期:2019年8月18日。

  ②中华人民共和国国务院新闻办公室:“‘一带一路’五年来 中国与沿线国家货物贸易额超5万亿美元”,载:http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/37601/38866/zy38870/Document/1636271/1636271.htm。

  最后访问日期:2019年8月18日。

  ③参见ChinaGoAbroad:“‘一带一路’沿线65个国家和地区名单及概况”,载:http://www.chinagoabroad.com/zh/article/23525,最后访问日期:2019年8月18日。

  参见李玉璧,王兰:“‘一带一路’建设中的法律风险识别及应对策略”,载人民网:http://theory.people.com.cn/n1/2017/0525/c217904-29299958.html。

  最后一次访问:2019年8月18日。

  ⑤参见何佳馨:“‘一带一路’倡议与法律全球化之谱系分析及路径选择”,载《法学》2017年第6期。

  ⑥参见同上注。

  ⑦参见同上注。

  ⑧“一带一路”沿线65个国家中,只有12个国家目前还不是WTO成员,其余国家都是WTO成员,属于WTO法圈成员。这12 个国家分别是:伊朗、伊拉克、叙利亚、黎巴嫩、巴勒斯坦、不丹、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、白俄罗斯、阿塞拜疆、波

  黑、塞尔维亚。

  ⑨参见徐永康:《法理学导论》,北京大学出版社2006年版,第61-64页。

  ⑩参见沈洪:“直面‘三大忧患’——对‘一带一路’沿线国家贸易保护态势的分析和应对建议”,载中国质量新闻网:http:// www.cqn.com.cn/zgzlb/content/2018-03/30/content_5615576.htm,最后访问日期:2019年8月18日。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(印度尼西亚),经济科学出版社2015年版,第77-79页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(蒙古国),经济科学出版社2015年版,第81-82页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(白俄罗斯),经济科学出版社2015年版,第80页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(沙特阿拉伯),经济科学出版社2015年版,第87页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(缅甸),经济科学出版社2015年版,第162页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(埃及),经济科学出版社2015年版,第146页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(泰国),经济科学出版社2015年版,第127-129页。

  参见《一带一路沿线国家法律风险防范指引》系列丛书编委会:《一带一路沿线国家法律风险防范指引》(巴基斯坦),经济科学出版社2015年版,第143页。

    参见同前注11,第283-284页。

  参见同前注15,第219-220页。

  参见王虎华:《国际公法学》(第三版),北京大学出版社、上海人民出版社2008年版,第82-83页。

  参见丁伟:《国际私法学》(第三版),北京大学出版社、上海人民出版社2013年版,第487页。

  参见同前注21,第57-58页。

  参见同前注22,第479、481页。

  参见同前注21,第381页。

  参见同前注4。

  参见杜玉琼:《中国自贸区及“一带一路”法律问题研究》,电子科技大学出版社2017年版,第345-346页、第352页-353页。

  谭金艳:“丝绸之路经济带贸易合作法律问题研究”,新疆师范大学2017届硕士学位论文,第31页。

  参见最高人民法院:“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14900.html,最后访问日期:2019年8月18日。

  参见包运成:“‘一带一路’贸易便利化争端解决机制问题及对策”,载《改革与战略》,2018年第8期。

  参见同注15,第223、224页。

  参见同注4。

  参见最高人民法院网:“人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的典型案例”,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14897.html,最后访问日期:2019年8月18日。

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